国企采购是否适用于《招标投标法》?

来源:招标采购导航网  作者:    阅读次数:156  发布时间:2019-02-20

  国家对于各个项目是否需要招标都有规定,在国企采购的时候是否会特殊呢?国企采购,按采购内容可分为工程、货物和服务项目;按采购用途可分为经营性和非经营性(消费性)项目;按强制性招标规定可分为依法必须招标工程项目和非依法必须招标项目(包括非依法必须招标工程及其他货物、服务项目)。招标网来和大家具体讲解国企采购项目适用的法律条例。

  一、依法必须招标的工程建设项目适用且必须执行《招标投标法》。

  根据《招标投标法》第三条和《必须招标的工程项目规定》(发改委16号令,2018年6月1日执行),全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的工程项目,以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的工程项目,施工单项合同估算价在 400 万元以上,重要设备、材料等货物单项合同估算价在 200万元以上,勘察、 设计、 监理等服务单项合同估算价在 100万元以上,属于依法必须招标的工程项目。国企采购上述工程项目,无论是经营性的还是非经营性的项目,均应当按照《招标投标法》及实施条例执行。

  二、非依法必须招标项目不适用于《政府采购法》,也不完全适用于《招标投标法》。

  根据《政府采购法》第二条“本法所称政府采购,是指各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为”,“国企”这一采购主体不属于《政府采购法》规定的采购主体,无论采购资金是否属于财政性资金,均不属于政府采购,不适用于《政府采购法》,不能因为实际采购时采用了公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商、询价、单一来源等《政府采购法》体系下的采购方式,就主观地认为适用于《政府采购法》。

  是否适用于《招标投标法》需分情况而定,具体分析如下:

  《招标投标法》将招标范围分为强制性招标和非强制性招标两部分,强制性招标范围仅指“依法必须招标的工程建设项目”(具体范围参见《招标投标法》第三条和发改委16号令《必须招标的工程项目规定》),非强制性招标范围是指除了“依法必须招标的工程建设项目”之外的其他项目。虽然《招标投标法》第二条规定,“在中华人民共和国境内进行招标投标活动,适用本法”,即所有采用招标方式的项目均适用于《招标投标法》,但从《招标投标法》的立法本意和相关条款规定看,其约束的对象主要是强制性招标项目:《招标投标法》第三条对强制性招标范围做了界定,其他条款也主要突出“依法必须招标的项目”规定。按照“法无禁止即可为”原则,非依法必须招标项目可不采用招标方式,则不受《招标投标法》约束。即使采用招标方式,因其不是“依法必须招标的项目”,不受《招标投标法》中的“依法必须招标的项目”的条款约束,只适用于一般性规定,招标程序可以简化,招标文件可对法未禁止的内容自行规定,从而体现市场主体(国企)自主经营、自主决策、不受外在因素干扰的市场化原则。

  例如:《招标投标法》第十六条规定,“招标人采用公开招标方式的,应当发布招标公告。依法必须进行招标的项目的招标公告,应当通过国家指定的报刊、信息网络或者媒介发布”,非依法必须招标的项目,可不通过国家指定媒介发布招标公告,企业自主选择适合的媒介发布招标公告也不违反规定;《招标投标法》第二十四条规定,“招标人应当确定投标人 编制投标文件所需要的合理时间;但是,依法必须进行招标的项目,自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止,最短不得少于二十日”,非依法必须招标的项目,可不受“二十日”限制,在征求潜在投标人意见前提下,合理确定的投标文件编制时间少于“二十日”也不违反规定;《招标投标法》第四十二条规定,“评标委员会经评审,认为所有投标都不符合招标文件要求的,可以否决所有投标。依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的,招标人应当依照本法重新招标”,非依法必须招标的项目,此种情况下是否重新招标,企业可自主决定,即使不重新招标,通过其他方式继续组织采购也不违反规定。更极端的情况是,《招标投标法》第六条规定,“依法必须进行招标的项目,其招标投标活动不受地区或者部门的限制。任何单位和个人不得违法限制或者排斥本地区、本系统以外的法人或者其他组织参加投标,不得以任何方式非法干涉招标投标活动”,非依法必须招标的项目,企业按照自主经营原则,并根据采购项目特点设定地域限制等条款(如为了便于经营只让本地企业投标),也不违反规定。《招标投标法》中的其他类似规定及情形不再一一列举。

  另外,《招标投标法》中的大部分法律责任条款,主要是针对违反“依法必须招标的项目”的相关规定而设定,个别违反招标活动一般性规定的法律责任条款,则是基于通用性民事法律责任而设定。从该角度也说明《招标投标法》约束的重点对象是“依法必须招标的项目”。

  综上分析,《招标投标法》主要是对依法必须招标的工程项目进行规范和约束。非依法必须招标项目不采用招标方式时,不受《招标投标法》约束。采用招标方式时,仅适用于《招标投标法》中的一般性规定,不适用于《招标投标法》中“依法必须招标的项目”的特殊规定。

  三、非依法必须招标项目的采购原则及注意事项

  (1)非依法必须招标项目中的经营性项目。对于市场主体而言,经营性项目的采购,应以“自主经营、自主决策、效率优先”为原则,以“物有所值、降低成本、提高利润”为目标,重注采购结果而非采购程序。因此,此类项目的采购,对于私营民营企业而言,一般不会通过《招标投标法》或《政府采购法》的规定的采购方式进行采购,任何能够实现利润最大化的采购方式和方法均会有效采用,如直购、订购、洽谈采购等。对于国企而言,为了规范采购活动,防止利益寻租或孳生腐败,通过公开透明和规范化的采购方式、方法和程序实施采购十分必要,但也不应完全拘泥于《招标投标法》和《政府采购法》的条条框框,而应探索适合本企业项目特点的采购方式、方法和程序,并将其制度化、规范化和内控化,用以规范指导本企业的采购活动。

  实际采购中,无论是采用法定的采购方式,还是采用企业独创的采购方法,为避免供应商产生误解,主观地套用《招标投标法》或《政府采购法》等规定提出异议,应在采购活动中作出相关说明或声明。例如:参照《招标投标法》或《政府采购法》执行的,应声明本次采购活动执行《招标投标法》或《政府采购法》;不参照《招标投标法》或《政府采购法》执行的,尤其是采用企业独创的采购方法的,应声明本项目不属于依法必须招标的项目,也不属于政府采购项目,不受《招标投标法》和《政府采购法》约束,仅以企业的规章制度或项目采购文件为依据。

  (2)非依法必须招标项目中的非经营性(消费性)项目。该类项目与企业的经营行为无直接关系,属于企业管理服务等消费性支出采购。如办公和接待用的楼堂馆所及装饰装修等400万元以下工程、办公设备及与生产环节没有直接关系其他货物和服务等。此类项目社会关注度高、群众反响强烈,应按照“厉行节约、反对浪费”原则进行公开采购。鉴于资金的国有性或政府主导性,建议参照《政府采购法》及实施条例和财政部的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》等执行。采购时应明确注明:本项目参照《政府采购法》及实施条例等规定执行。

  国企采购项目适用的法律条例和其他企业运营的项目没有区别,都是有依法必须进行招标的项目和不用招标的项目,都是要遵照《招标投标法》来做项目,特别是对于非依法必须招标项目有其自己的采购原则及注意事项,这里我们在实践的时候要多加注意,对于各个采购方法都及时作出相关声明。

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