“司法裁判就是活着的法律”。如何正确理解、运用《招标投标法》解决实务问题，防控法律风险，推进合规招标？笔者认为，其中一个重要的方法就是研习经典案例，借鉴裁判观点，并用来指导解决招标投标实务问题。

中标合同承载着招标投标结果，招标人、中标人都期盼中标合同合法合规并得到全面履行，从而实现各自的经济目的。《招标投标法》第四十六条第一款对中标合同进行了规定，要求“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。本文依据该条款，围绕防范中标合同法律风险这一主题，精选了10个经典裁判观点进行分析探讨，并从7个方面提出有效控制中标合同法律风险的实务要点。

一、必须按照招标文件和中标人投标文件的内容来签订合同

根据《招标投标法》第二十七条的规定，投标文件应当按照招标文件的要求编制，应当对招标文件提出的实质性要求和条件做出响应，这样才可能不被否决，才有机会中标。中标人的投标文件要最大限度地响应包括合同条件在内的招标文件的实质性要求，中标合同应当是对招标文件、投标文件内容的照单全收。先看下面这个案例。

【案例1】嘉峪关市中院（2014）嘉民二终字第4号民事判决书：根据《招标投标法》规定，招标人和投标人应当依照招标文件、投标文件签订采购合同，而合同主要条款应当与招标文件、投标文件一致，否则合同条款因违反法律的强制性规定而无效。本案争议的两个焦点履行期限及合同标的均为合同主要条款。双方签订的合同既约定由被上诉人提前20天书面通知供货，同时又约定必须在招标文件要求时间内送到被上诉人指定的地点，被上诉人不接受上诉人任何延期交货的理由。该约定相互矛盾，故双方应按照招标文件、投标文件约定的2011年6月16日前交货。上诉人主张已按约履行交货义务，不构成违约的上诉理由不能成立，不予支持。虽然采购合同并未约定交付两套备品备件，但上诉人在投标文件中明确表示免费提供两套备品备件，且该备品备件不计入投标总价。而招标文件、投标文件、中标通知书等均为签订合同的依据，双方不得签订背离合同实质性内容的其他协议。据此，上诉人理应以投标文件的内容履行备品备件的供货义务。

在这个案例中，法院认为“招标人和投标人应当依照招、投标文件签订采购合同，而合同主要条款应当与招标文件、投标文件一致”，但当事人另行经过谈判签订的中标合同中，交货时间、供货范围等合同实质性内容与招标文件和中标人的投标文件并不一致，故应当按照招标文件和中标人的投标文件来确定合同交货时间，增加供货范围，这样才能很好地诠释《招标投标法》第四十六条的核心要求，切实维护诚信原则和投标竞争的公正性。

二、禁止招标人和中标人就合同的实质性内容进行谈判

中标通知书发出后，招标人与中标人往往要就签订合同进行谈判。招标人通常会为了降低造价、提高质量或其他目的提出自身要求，投标人在中标以后也可能要求提高价格、延长工期、修改付款方式，双方需要就合同的实质性内容进行谈判。如果允许经过谈判变更合同实质性内容，则可能出现招标人与投标人虚假招标投标，或者一方利用自身的优势逼迫另一方订立合同的情形，致使招标投标活动失去公正性。因此，尽管《合同法》第七十七条规定“当事人协商一致，可以变更合同”，但基于招标投标关系市场竞争秩序及其受到严格监管的特殊性，《招标投标法》第四十六条禁止招标人和中标人随意变更合同实质性内容。那么究竟哪些内容属于“合同实质性内容”呢？下面这则案例可以做出说明。

【案例2】最高人民法院（2018）最高法民申1235号民事裁定书：本案中，双方根据招标文件和投标文件于2009年8月24日就5#、6#楼工程签订《建设工程施工合同》并向建设主管部门备案后，分别就5#、6#楼工程又签订了两份《建设工程施工合同补充协议书》，这两份补充协议约定的工程价款计价标准、合同工期、违约责任等内容与备案的《建设工程施工合同》的约定不一致，系对备案中标合同实质性内容的变更，违反了前述强制性规定，二审判决认定两份补充协议中实质性条款变更的内容无效，适用法律正确。《合同法》第三十条规定，“有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”宇华公司主张违约条款并非法定的实质性条款，即使与招标文件不一致也属有效，缺乏法律依据。

目前的司法实践认为，“合同实质性内容”是指影响或者决定当事人基本权利义务的条款。上述案例中，法院认为“合同实质性内容”包括合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等内容。《招标投标法实施条例》第五十七条也规定，“合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致”，这就是“合同实质性内容”。

实践中，不同类型的合同实质性内容不尽相同。如房屋租赁合同的“租赁目的”就是实质性内容。在工程建设领域，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第一条规定，“实质性内容”一般指“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等”条款，为不完全列举。

三、不禁止对合同非实质性内容进行谈判，当事人可以订立不背离合同实质性内容的其他协议

理论上，不影响、不决定当事人基本权利义务的条款都不属于“合同实质性内容”，至少《招标投标法实施条例》第五十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第一条规定的条款以外的内容都可能是非实质性内容。至于哪些条款不是合同实质性内容，法律并没有给出明确规定，需要根据个案进行认定，我们可以通过研究司法判决来确定一个基本范围。

【案例3】最高人民法院（2014）民一终字第155号民事判决书：履约保证金的提交期限不属于中标合同的实质性内容，当事人应依据《合同法》第七十七条第一款之规定予以变更。

【案例4】乌鲁木齐市中院（2016）新01民终3435号民事判决书：本案中双方的争议为违约责任的认定及违约金的承担标准，补充协议中约定的违约金标准虽与中标合同不一致，但并非实质性内容变更。

【案例5】山西省高院（2016）晋民辖终87号民事裁定书：该争议解决方式的变更属双方协商一致的基础上达成的新的管辖协议，并不违反法律法规的相关规定，亦不属于再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

上述案例中，法院认为履约保证金提交期限、违约金、争议解决方式的变更不属于背离中标合同的实质性内容。法院的总体考虑是，对合同实质性内容变更如果变化幅度较小，并未对当事人的主要合同权利义务产生重大影响，不涉及当事人利益的重大调整，就属于正常的合同变更，不构成背离合同实质性内容。当然，不同的法院理解上难免会有差异，也有一些法院实践中会将“违约责任”“争议解决方式”等条款视作合同实质性内容。

四、招标文件和中标人的投标文件都没有涉及的实质性内容，允许经过谈判在中标合同中做出补充约定

如果编制招标文件时疏忽，导致招标项目的一些实质性要求未写进招标文件，投标文件一般也不会响应。由于这两个文件都没有涉及，中标合同通常也不会做出约定，最终致使合同无法履行，此时如果双方经协商补充约定，是否涉嫌对合同实质性内容进行变更呢？对于这一问题，笔者认为可以从以下方面进行考虑：一是根据《招标投标法》第四十六条的规定，应当将招标文件、中标人的投标文件的实质性内容写到合同里；二是《合同法》第六十一条规定，可以补充约定合同缺失的内容，即“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”如果还不能确定的，可以根据《合同法》第六十二条的相关规定进行处理。所以既然招标文件和中标人的投标文件都没有涉及相关内容，双方就可以通过协商谈判在中标合同中进行补充约定，谈不上背离招标文件和中标人的投标文件的实质性内容。下面这则案件即可说明。

【案例6】玉溪市中院（2019）云04民终632号民事判决书：本案根据法律规定和双方约定，双方的租赁合同关系成立应当以双方签订书面合同为要件。采用合同书形式订立合同，通常是经过当事人之间对合同书所载内容进行反复磋商和修改，在这个过程中，要约人与受要约人的角色常常发生转换，为了表明当事人之间对合同内容达成一致，需要在合同书上进行签字或者盖章。通过招标、投标方式协商订立书面合同的，中标通知书发出后法律限制了双方对招标、投标过程中达成的合同主要内容的随意变更，但未限制对招标、投标过程中未商定事宜的继续洽谈协商。

从这个案例来看，《招标投标法》限制中标通知书发出后双方随意变更经招标投标达成的合同主要内容，禁止订立的中标合同与招标文件、投标文件不一致，但未限制对未商定事宜、招标投标文件未涉及的内容洽谈协商并写到合同里。实际上，招标人和中标人就履行合同的一些细节问题继续协商敲定，就招标文件、投标文件未明确或忽略的实质性问题协商一致后订立合同，有利于促成合同交易、明确双方权利义务和顺利履行合同。

五、中标通知书发出三十日之后可以签订合同，依法订立的合同有效

招标人和中标人对及时签订中标合同、尽早确定交易关系并尽快履约实现合同目的都有着一定的期待。招标效率与效益是招标人关注的重要因素，中标人也希望尽早订立合同，防范因合同过度延误导致投资增加、收益减少等不确定性风险。因此，《招标投标法》第四十六条明确规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。”法条使用了“应当”的字眼，表明这是强制性法律规定，招标人、中标人都必须遵守。

实践中，由于谈判拖延等各种原因，总会有一些合同较晚签订，那么招标人和中标人超过中标通知书发出之日起三十日是否还可以订立合同，签订的合同是否还有效？下面这个案例给出了解答。

【案例7】浙江省高院（2009）浙民终字第45号民事判决书：本院认为《招标投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，主要价值取向是规范招标投标活动，保证项目质量，维护国家利益与社会公共利益。建设工程施工招投标双方签订中标备案合同后，当事人变更合同的权利仅限于与合同内容不发生实质性背离的范围，目的也仅仅是限定一定时间约束当事人尽快订立合同，并未规定在限定时间内未签订书面合同而导致合同无效的法律后果。因此，并不能仅因双方当事人根据招标文件和中标人的投标文件内容签订的合同超过了该规定时间即认定无效。

裁判观点非常清楚，即中标通知书发出之日起三十日后，双方可以签订合同，且签订的合同有效，这个答案也可以从《合同法》中找到依据。《合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》（法释〔2009〕5号）第十四条对上文的“强制性规定”做出了进一步解释，是指效力性强制性规定。所谓效力性强制性规定，一般指法律及行政法规明确规定违反了这些强制性规定将导致合同无效或者合同不成立的规定；或者是法律及行政法规虽然没有明确规定违反这些强制性规定后将导致合同无效或者不成立，但是违反了这些强制性规定后如果使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规定。从促进经济发展的角度出发，应限制无效合同范围，但并非违反强制性规定的合同都无效，只有很小范围也就是只有违反效力性强制性规定的合同才无效。根据上述司法解释，《招标投标法》第四十六条的规定虽然属于法律的强制性规定，但不属于效力性强制性规定，因为《招标投标法》并没有规定超过三十日签订的合同无效，也不能判断超过三十日签订的合同必将损害国家利益和社会公共利益。超过三十日签订合同，只可能损害合同当事人一方的期待利益。但合同签约原则之一是自愿，当事人本来有权拒绝签订合同，但其自愿同意订立合同，则法律就没有必要干涉当事人订立合同的自由，反而应尊重当事人的意思自治，鼓励达成交易。因此，既然只有违反强制性规定的合同才应根据《合同法》第五十二条规定认定为无效，则双方签订合同逾期并不构成合同无效的情形，故该合同有效。

六、中标合同应当由招标人与中标人签订，中标人可以授权其分公司代为订立合同

《招标投标法》第四十六条规定了招标人和中标人应当订立书面合同。从《合同法》角度来讲，中标合同要通过“要约邀请—要约—承诺”方式订立，要约人（投标人）与承诺人（要约邀请人，招标人）是明确固定的，合同由要约人和承诺人来订立，自然由招标人和中标人签订。参加招标投标是成为合同当事人的必要条件之一，未参加招标投标的其他法人或组织不得在定标之后直接成为合同当事人。实践中，经常出现甲企业中标后交给乙企业签订合同的情形，形同以他人名义投标或允许转包，这种现象容易使招标投标制度落空，违反《招标投标法》第四十六条规定。但如果由中标人的分支机构、分公司来与招标人订立合同是否可行呢？下面这则案例可以给出解释。

【案例8】最高人民法院（2018）最高法民终407号民事判决书：虽然中标通知书载明案涉工程中标单位为中鼎公司，但公司的中标项目交由其分支机构中鼎国际工程有限责任公司青海分公司（以下简称“中鼎公司青海分公司”）施工，并不为法律所禁止，且亿民公司与中鼎公司青海分公司签订了施工合同和补充协议，明确同意中鼎公司青海分公司施工并支付工程款，亿民公司亦无证据证明中鼎公司青海分公司系借用资质挂靠施工，故亿民公司该抗辩理由不能成立。一审判决认定案涉施工合同、补充协议和协议书合法有效并无不当。

法院的裁判观点很明确，公司可以将中标项目交给其分公司承担，分公司代为签订中标合同有效。根据《公司法》第十四条、《公司登记管理条例》第四十五条和第四十六条等规定，分公司作为总公司的分支机构，是总公司内部的一个组成部分，是总公司基于财税和经营便利等原因，根据总公司的意志所设立的对外从事总公司部分经营业务的机构，且分公司的经营范围不得超出总公司的经营范围，总公司可以将其经营业务交由分公司来办理。因此，中标人在中标后将其中标项目交由其分公司来办理，属于其亲自办理，分公司代表其签订合同，实际上相当于中标人亲自与招标人订立合同。分公司代替中标人签约时，其法律责任最终还是要由作为法人的总公司承担。对此，《民法总则》（2021年1月1日《民法典》正式施行后，《民法总则》等9部单行法律同时废止）第七十四条规定，“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”所以从最终法律责任承担这个角度来讲，分公司订立合同，由法人保底承担责任，并不损害招标人利益。但如果是子公司，它与母公司同为独立的企业法人，母公司并不为其子公司承担连带责任，子公司也不能代替母公司订立合同，否则属于合同主体转让，违反《招标投标法》的规定。

七、因法律法规变化、设计变更、工程规划调整等客观原因，可以变更合同实质性内容

合同变更是《合同法》根据意思自治原则赋予合同当事人的一项基本权利，中标合同在履行过程中也存在变更的可能。《合同法》第七十七条允许合同双方当事人经协商一致对合同进行变更。中标合同的非实质性内容可以变更，这没有争议，但《招标投标法》第四十六条禁止招标人和中标人对“合同实质性内容”进行变更，其立法目的就是为了防止招标人与投标人串通起来搞虚假招标，任意变更招标投标文件的实质性内容，使得招标投标流于形式；同时也是为了防止招标人或中标人在中标后利用自身的优势逼迫对方，如招标人让中标人降价让利。此外，在竞争不充分或招标项目比较紧急的情况下，中标人也可能乘人之危要求招标人提高价格、延长合同履行期限等，从而侵害对方当事人利益。

合同实质性内容不允许变更，这是一般情况下的原则性规定，但并非绝对。在合同履行过程中出现一些新的客观情况时，完全按照原合同约定无法履行，或者即使能够履行也会导致双方当事人权利义务严重失衡，对一方明显不公平，这个时候就需要对双方的权利义务关系重新做出调整，就会变更合同实质性内容，这并不违反法律规定的目的，也符合民事活动公平原则。现有司法观点认为，因法律法规变化、设计变更、工程规划调整等客观原因变更合同实质性内容的，不属于“再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，该变更内容有效，正如下面案例所述。

【案例9】最高人民法院（2018）最高法民申2057号民事裁定书：根据双方签订的两份《建设工程施工合同》，关于合同价款，双方采用的是可调价款，即在法律法规变化、工程变更、项目特征不符等事项存在的情形下，双方可以调整合同价款。故佳和房产公司与万嘉建筑公司在施工过程中，根据具体施工情况，对《建设工程施工合同》中关于合同价款的约定条款进行适当变更，是案涉《建设工程施工合同》的应有之意，并未背离《建设工程施工合同》的实质性内容，故并不违反《招标投标法》的相关规定。

【案例10】大连市中院（2018）辽02民终4617号民事判决书：虽然《招标投标法》规定招标人、投标人应按照招标文件、投标文件签订合同，双方不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，但该规定旨在保护其他竞标人在同等条件下参与竞争，以维护招标投标活动所应遵循的公开、公平、公正原则，但该规定并不禁止招标人、投标人在非恶意串通及非损害第三人利益的情况下根据施工过程中的市场变化、设计变更、工程规划调整等影响合同实质性内容的客观情况对合同相应条款进行合理调整。经审查……至于工期，因案涉工程属于外装修工程，其工期有赖于主体工程的施工进度，双方约定强大铝业公司进场施工时间根据鸿信置业公司进场通知函通知为准，为推进工程进度，协议变更工期，具有客观因素。现有证据不足以认定补充协议对案涉合同进行了实质性的变更。

上述案例启示我们，既要防范对“合同实质性内容”随意变更，防止当事人通过签订“黑白合同”损害招标投标市场秩序、损害其他投标人的合法权益，同时也要保障当事人合同变更权的正当行使。一般来说，如因工程设计变更、建设工程规划指标调整、国家政策调整、遇特殊地质情况、不可抗力等当事人在订立合同时无法预见的重大变化，即当事人意志以外的、与建设工程有关的客观事实发生变化，导致工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等实质性内容的变更，尚不足以对招标投标活动的公平、公正、公开产生负面影响，则该变更行为属于正常行使合同变更权，没有必要将之视为“黑白合同”而予以限制，因为这不属于《招标投标法》第四十六条所规定的“背离合同实质性内容的其他协议”，应属于有效合同。协议变更合同是法律赋予合同当事人的一项基本权利，《最高人民法院办公厅关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》（法办〔2011〕442号）中也做出了进一步明确，“建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会议纪要、来往函件、签证等洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。”

 

上述案例和分析都是围绕《招标投标法》第四十六条第一款来阐述的，该法条虽然只有70余字，但带来的话题、产生的法律风险点、衍生出的裁判观点却有很多，上述观点仅是其中较具代表性的观点。从中也可以看出，法条是原则性、高度概括的，现实中的问题和案件却是丰富多彩的。一个法条能解决这么多问题，启示我们在实践中要活学活用，学会多角度全面准确地理解法条，借助体系解释、目的解释等法律解释工具和方法适用好相关法条，只有做到这些，才能有效解决层出不穷的实务问题，切实保障招标投标活动合法合规。

   作者：白如银

   作者单位：国网宁夏电力有限公司