【研究园地】新冠肺炎疫情对PPP项目的影响之相关争议问题厘清与建议

来源:财政部PPP中心  作者:    阅读次数:7335  发布时间:2020-02-18

  引言
  
  2020年1月以来,新型冠状病毒肺炎疫情(以下简称新冠肺炎疫情)以湖北省武汉市为中心向全国各地扩散,牵动着每一个中国人的心。为坚决打赢疫情防控阻击战,全国各地大都采取严格的防控措施,包括“封城”(湖北省武汉市、黄冈市、鄂州市等)、教育部发文要求推迟开学、部分地区关闭对外交通、政府发文要求推迟复工时间(包括但不限于湖北省、江苏省、浙江省、福建省、贵州省等地)等。上述疫情防控措施,对有效切断病毒传播途径、抑制病毒蔓延势头发挥积极作用,但不可避免地对工程建设项目施工、商品生产、合同履行等造成不利影响。就PPP项目而言,相关疫情防控措施的落实,可能导致工程建设进度延迟、项目运营成本增加等,影响PPP项目合同的正常履行。
  
  新冠肺炎疫情,是构成不可抗力,还是情势变更?受新冠肺炎疫情的影响,PPP项目合同约定的哪些义务可以暂缓或延迟履行?因新冠肺炎疫情给PPP项目合同义务的履行造成障碍,合同当事方应当如何防范法律风险?对此,我们根据相关法律法规、PPP政策文件的规定,对前述问题进行分析研究,并提出当前疫情背景下PPP项目合同履行的相关法律风险防控建议。
  
  我们认为,无论新冠肺炎疫情对具体特定PPP项目合同的履行构成不可抗力或情势变更,但由此造成的影响总体上是中性的(并非完全只是对政府方或者社会资本方构成不利)。新冠肺炎疫情虽然可能会给PPP项目合同的政府方或社会资本方造成履行障碍,但遭受影响的一方通过正确、合乎相关法律规定及合同约定的程序及时通知合同相对方、索赔相关损失等,在采取措施防止损失扩大的同时,从有利于自身的角度积极主张相关权益,原则上可以从合同相对方处获得一定的损失补偿或者减轻违约责任的承担,从而减少损失的扩大。
  
  一、新冠肺炎疫情的法律性质分析
  
  《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)第一百八十条第二款规定:“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第一百一十七条第二款规定:“本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”
  
  韩世远教授《合同法总论》(第四版)一书中对“不可抗力”的构成做如下阐述:“关于不可抗力的构成,我国法所作的一般要求有四点:客观情况、不能预见、不能避免和不能克服。首先,不可抗力是一种‘客观情况’,学说有谓‘客观性’,指它必须独立存在于人的行为之外,既非当事人的行为所派生,亦不受当事人意志左右。其次,不可抗力属于‘不能预见’的客观情况。此处的不能预见,是指债务人在订立合同时不能够合理地预见到该客观情况的发生。再次,不可抗力属于‘不能避免’的客观情况。所谓不能避免,指该客观情况的发生具有必然性,是无可避免的。复次,不可抗力属于‘不能克服’的客观情况。所谓不能克服,指该客观情况无法抗拒,特别是指债务人在履行其债务时,因该客观情况的出现,无法正常地履行其债务。最后,值得注意的是,我国法对于不可抗力的‘三不’属性的要求是并存的,而不是择一的。”
  
  当前新冠肺炎疫情与2003年非典型肺炎疫情有很多相似之处,且基因组系列也存在高度一致性。北京市第二中级人民法院课题组在对2003年非典型肺炎疫情进行专题研究后认为:“尽管医学专家对非典型肺炎的症状、成因等存有不同的看法,但从法律上分析,我们认为,非典型肺炎作为一种突发性的异常事件、一种世界范围内爆发的疫情,不仅当事人不能预见,而且具有广博医学知识的医学专家也无法预见;从其爆发至今,还没有有效的方法阻止其传播,甚至还没有确定确切的传染源;尽管有许多非典型肺炎病人经过治疗病愈出院,但到目前医学界还没有确定确切有效的治疗方法,因此,这种异常的事件,至少在目前,是人类无法预见、不可避免、不能克服的客观存在,其性质属于法律上规定的不可抗力事件,是一种自然灾害。”
  
  笔者认为,新冠肺炎疫情自爆发以来,以湖北省武汉市为中心向全国各地以及部分国家扩散,且从其爆发至今,尚未有有效的方法阻止其传播,亦未确定确切的传染源,目前还没有针对性、明确有效的治疗药物,主要还是以对症和支持治疗为主。而且,新冠肺炎疫情传染性强,来势汹汹,扩散广泛,部分地区不得不采用封城、管控对外交通、限制人员聚集、限制居民出行等方式尽量遏制疫情扩散蔓延。因此,新冠肺炎疫情作为一种突发性的异常事件,是人类不能预见、不能避免且不能克服的客观情况,属于《民法总则》第一百八十条和《合同法》第一百一十七条规定的不可抗力。就新冠肺炎疫情的法律性质问题,全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟在2020年2月10日表示:“当前我国发生新冠肺炎疫情,为了保护公众健康,政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说,属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。”
  
  二、新冠肺炎疫情对PPP项目合同的履行不必然构成不可抗力
  
  根据现行法律的规定,结合新冠肺炎疫情的爆发特点,从宏观的角度来看,新冠肺炎疫情应当属于“不可抗力”,但对PPP项目合同的履行是否构成不可抗力,则需要结合新冠肺炎疫情对PPP项目合同的履行影响程度确定,不能简单“一刀切”地将疫情归结为“不可抗力”而单方面暂缓、延迟或免除PPP项目合同义务的履行。
  
  (一)与新冠肺炎疫情高度相似的2003年非典疫情发生后,最高人民法院对此出台的司法政策并未明确将2003年非典疫情认定为不可抗力。《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》(法〔2003〕72号)规定:“三、依法妥善处理好与‘非典’防治有关的民事案件。……(三)由于‘非典’疫情原因,按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件,可以根据具体情况,适用公平原则处理。因政府及有关部门为防治‘非典’疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行,或者由于‘非典’疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷,按照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条和第一百一十八条的规定妥善处理。”可见,按照最高人民法院的这一司法政策,“非典”疫情对合同履行的影响并非当然构成不可抗力,也可能是适用情势变更原则:由于“非典”疫情原因,造成按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷,适用“情势变更”原则处理;因“非典”疫情导致合同不能履行的,适用“不可抗力”原则处理。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十六条规定,“情势变更”原则是指合同有效成立后,因不可归责于双方当事人的事由发生重大变化而使合同的基础动摇或者丧失,若继续按照原合同的内容履行会显失公平,因此允许变更合同内容或解除合同的原则。需要说明的是,根据《最高人民法院关于废止1997年7月1日至2011年12月31日期间发布的部分司法解释和司法性质文件(第十批)的决定》(法释〔2013〕7号),《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》已经失效,但该司法政策文件对研究分析新冠肺炎疫情对PPP项目合同履行的影响仍有参考借鉴意义。
  
  (二)从相关司法裁判观点看,2003年“非典”疫情引发的合同纠纷案件,法院也是根据“非典”疫情对合同履行的影响程度,认定构成“不可抗力”或“情势变更”。在(2005)三亚民一终字第79号殷文敏与三亚长源物业发展有限公司商品房预售合同纠纷上诉案中,海南省三亚市中级人民法院认为,“非典”疫情的发生是不可预见、不可避免,并且在当时卫生医疗技术条件下为不可克服的,由此导致政府采取必要的行政措施禁止录用岛外民工。而在政府部门发文禁止录用岛外民工的期日之前,长源公司已与多家建筑企业签订施工合同,但由于2003年4月“非典”疫情在全国范围内的大规模暴发,各地均采取措施严格控制大量人员的随意流动,并且客观上本案涉及的标的物施工人员(民工)主要来自岛外,对民工流动的控制客观上导致了各建筑企业进场施工的迟延,应认定“非典”疫情对“天涯一方城”项目各项施工的完成构成不可抗力因素。在(2010)豫法民再字第00024号洛阳台兴建筑安装工程有限公司诉洛阳有色金属加工设计研究院建筑工程施工合同纠纷一案中,河南省高级人民法院认为,非典对人员、材料购买等造成的影响以及暴雨对室外施工的影响的确影响了工程的进度,且二者均属于台兴公司与有色院在签订合同时不可预见的因素,应当认定非典、暴雨构成不可抗力。在(2010)汴民终字第1073号开封市教育建筑工程公司与开封市兴杰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案中,河南省开封市中级人民法院认为,非典疫情并不是对所有合同的履行都有影响,如果不影响合同正常履行,非典就不能被视为不可抗力。在(2004)沪二中民二(民)终字第354号上海拍谱娱乐有限公司与上海新黄浦(集团)有限责任公司房屋租赁合同纠纷一案中, 上海市第二中级人民法院认为,基于我国在2003年春夏季节发生“非典”疫情一事众所周知,而且当时娱乐行业响应政府部门防治“非典”的要求而停业也是公知的事实,因此,根据公平原则,上诉人(承租人)提出其停业3个月的租金应免除的理由成立,法院予以支持。在(2018)鲁06民终268号李培艳、莱州市永安路街道西关居民委员会追偿权纠纷二审案中,山东省烟台市中级人民法院认为,“非典”疫情系不可预知的灾害,上诉人李培艳承租的宾馆停业,造成经济损失是客观存在的,并有西关居委会两委成员签字确认,该损失超出了市场风险的范围,原审适用情势变更原则适当减免部分租赁费,于法有据。
  
  (三)新冠肺炎疫情对特定PPP项目合同履行是否构成不可抗力,应当结合PPP项目合同对“不可抗力范围”的约定、疫情对PPP项目合同履行造成障碍的程度、范围以及给合同履行义务方造成的履行困难程度等因素综合认定。一方面,财政部发布的《PPP项目合同指南》(试行)将“疫情”等社会异常事件作为自然不可抗力的种类之一。但是,如果特定PPP项目合同将“疫情”排除在不可抗力范围或免责条件之外,则原则上应当尊重合同当事方的约定。另一方面,新冠肺炎疫情在不同地区的严重程度、相关行政管控措施的严格程度以及企业复工时间要求等均有所不同,由此对PPP项目合同履行造成的影响程度也会有所差异,既可能造成导致合同客观上无法履行,也可能只是增加合同履行的成本,但未导致合同不能履行。此外,PPP项目合同体系通常较为复杂,约定的权利义务内容众多,新冠肺炎疫情可能造成特定PPP项目合同约定的部分义务履行不能,但并不当然导致整个PPP项目合同无法履行。
  
  三、新冠肺炎疫情对PPP项目合同履行构成不可抗力,合同当事方是否必然可以部分或全部免除责任?
  
  依照《合同法》第一百一十七条第一款“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任”的规定,PPP项目合同当事方因新冠肺炎疫情造成不能履行合同的,可以根据疫情的影响程度,主张部分或全部免除责任。鉴于PPP项目合同通常会对“不可抗力”风险的分担机制做出安排,PPP项目合同当事方主张部分或全部免除责任时,还需要遵照PPP项目合同中有关“不可抗力”风险分担机制的约定。
  
  对合同履行过程中可能遇到的风险进行预测,并在合同中对相关风险的分担进行约定,是PPP项目合同的一个特点之一。不可抗力风险作为政府方和社会资本方都不具有控制力的风险,PPP项目合同通常约定由政府方和社会资本方或项目公司共担,但也不排除存在约定由政府方、社会资本方(项目公司)单方承担不可抗力风险的情况。
  
  因此,即使新冠肺炎疫情对PPP项目合同履行构成不可抗力,但合同当事方是否可以部分或全部免除责任,还取决于PPP项目合同对不可抗力风险分担机制的约定情况。例如,财政部发布的《PPP项目合同指南》(试行)载明:“如在 PPP 项目合同履行过程中,发生不可抗力并导致一方完全或部分无法履行其合同义务时,根据不可抗力的影响可全部或部分免除该方在合同项下的相应义务。但在一些PPP项目、特别是采用政府付费机制的项目中,也可能在PPP项目合同中约定由政府方承担全部或部分不可抗力风险,在不可抗力影响持续期间, 政府仍然有义务履行全部或部分付款义务。”又如,因新冠肺炎疫情造成PPP项目的运营成本增加,如果按照《合同法》第一百一十七条的规定,是由负责运营的项目公司单独承担该增加部分的运营成本,但若PPP项目合同约定政府方要承担不可抗力引发的风险的,则政府方也需要分担新冠肺炎疫情期间PPP项目运营增加的运营成本。
  
  四、受新冠肺炎疫情的影响,PPP项目合同哪些义务可以暂缓或延迟履行?
  
  在PPP项目合同对不可抗力风险承担分配未有约定的情况下,新冠肺炎疫情对PPP项目合同的履行构成不可抗力的,合同当事方可以根据不可抗力的影响,暂缓或延迟履行合同部分义务,但应当注意一些合同义务的迟延履行责任不得因不可抗力而免除,即原则上推定该合同义务的履行未受到不可抗力的影响。具体分析如下:
  
  (一)新冠肺炎疫情造成PPP项目工程建设停工、延迟复工、施工力量不足等,影响建设进度的,项目公司可以主张工期顺延。因不可抗力影响工程建设项目进度的,遭受不可抗力的一方主张顺延工期,不仅有《民法总则》第一百八十条以及《合同法》第一百一十七条的规定作为依据,司法实践中也有相关的裁判观点予以支持。在(2010)豫法民再字第00024号洛阳台兴建筑安装工程有限公司诉洛阳有色金属加工设计研究院建筑工程施工合同纠纷一案中,河南省高级人民法院认为,非典构成不可抗力,承包人(施工方)可以延长合理的工期。
  
  (二)新冠肺炎疫情造成PPP项目合同约定的全部或者部分非金钱债务无法履行的,项目合同当事方可以暂缓或延迟履行。例如,因防控新肺炎疫情采取延长假期、延迟复工、管控交通等措施,而导致政府方无法依约履行项目进场前的准备工作、无法按照约定的日期履行交地义务,或者导致社会资本方无法依约履行设立项目公司、无法办理建设工程施工许可手续、无法开始运营等,应当认定合同义务方享有暂缓或延迟履行相关合同义务的权利。此外,根据财政部发布的《PPP项目合同指南》(试行),因中性原因(如不可抗力)导致政府方或项目公司不能按期开始运营的,受到该中性原因影响的一方或双方均可以免除违约责任(例如违约金、赔偿等),也可以根据该中性原因的影响期间申请延迟开始运营日。
  
  (三)即使新冠肺炎疫情对PPP项目合同的履行构成不可抗力,但原则上不因此影响合同约定的金钱债务的履行,合同当事方延迟履行金钱债务的,不因新冠肺炎疫情属于不可抗力而获得免责。《合同法》第一百一十条规定:“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的,对方可以要求履行,但有下列情形之一的除外:(一)法律上或者事实上不能履行;(二)债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高;(三)债权人在合理期限内未要求履行。”如果对该条文进行反面的解释,可以发现金钱债务原则上不存在客观上履行不能的问题。在司法实践中,法院也通常认为金钱债务不产生履行不能的问题。在(2005)穗中法民二终字第1150号王挺等与中国农业银行广东省分行营业部等担保借款合同纠纷上诉案中,广州市中级人民法院认为,众所周知,“非典”疫情大规模爆发于2003年上半年,本案贷款发放时“非典”疫情已经爆发,故对本案当事人而言,“非典”疫情不具备不可抗力“不可预见”的条件;同时,不论是“非典”、禽流感疫情还是市政施工,可能影响的只是宏观的经营环境,对本案借款合同的履行并不产生任何直接、必然的影响。因此,PPP项目合同约定的缴纳项目资本金到位、缴纳注册资本金、融资资金到位以及支付运营补贴等金钱债务,原则上不因新冠肺炎疫情而能够暂缓或延迟履行。事实上,缴纳项目资本金到位、缴纳注册资本金以及支付运营补贴等金钱债务,是完全可以通过线上操作完成履行的,通常不受新冠肺炎疫情的影响。当然,若PPP项目合同当事方因新冠肺炎疫情影响,客观上确实无法履行相关金钱债务的(如因银行延迟复工导致贷款资金的发放不及时,无法满足PPP项目合同对贷款资金到位时间点的要求),则应当及时做好与合同相对方的沟通工作,陈述相关金钱债务履行面临的客观困难,争取获得合同相对方的理解和豁免。
  
  (四)新冠肺炎疫情造成PPP项目合同约定的非金钱债务表面上无法履行或者部分无法履行的,但实质上可以通过线上办理、委托第三方协助履行义务等方式履行合同义务的,项目合同当事方单方面暂缓或延迟履行,将面临被追究违约责任的风险。随着互联网技术在我国的发展和普及,越来越多的工作搬到了线上。而且,在疫情发生后,政府机关、金融机构等也加快推广“不见面办公模式”,部分业务能够通过线上予以办理。根据《合同法》第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”的规定,PPP项目合同当事方在遭受不可抗力后,应当积极采取补救措施防止损失的扩大,而补救措施本身就包括寻找替代履行的方案、委托第三方协助履行部分合同义务等。例如,PPP项目合同中有关履约保函提交、工程建设进度报告的提交、项目公司相关管理人员的备案等义务,可能因交通管控措施无法安排人员到实施机构处提交,可以通过线上提交扫描件(后续补充提交纸质文件)或邮寄方式替代履行。
  
  五、PPP项目合同当事方应对新冠肺炎疫情影响的建议
  
  因新冠肺炎疫情给PPP项目合同义务的履行造成障碍,合同当事方一方面要根据《合同法》第一百一十七条的规定和PPP项目合同约定研究是否构成不可抗力以及不可抗力的风险分担机制,另一方面要积极采取补救措施防止损失的扩大。
  
  (一)建议PPP项目合同当事方仔细研究PPP项目合同中有关不可抗力范围以及不可抗力风险分担机制的约定内容,并结合新冠肺炎疫情给PPP项目合同义务的履行造成的影响程度,判断新冠肺炎疫情对PPP项目合同的履行是否构成不可抗力,明确不可抗力的风险分担机制。因PPP项目合同通常会对不可抗力风险的分担机制做出安排,合同当事方在分析己方因新冠肺炎疫情的影响是否可以部分或全部免除责任时,应当首先对PPP项目合同中不可抗力风险的分担机制内容进行解读,再做进一步的分析和判断。
  
  (二)建议PPP项目合同当事方对PPP项目合同中的权利义务内容进行梳理,以明确哪些合同义务的履行客观上会受到新冠肺炎疫情的影响,哪些合同义务实际上可以通过线上办理、委托第三方协助履行部分合同义务等方式履行,分类制定应对措施,尽量避免单方面暂缓或迟延履行合同义务。
  
  (三)新冠肺炎疫情造成PPP项目合同的部分或全部义务客观上无法履行的,合同义务方应当根据合同约定的相关程序通知相对方,并按时申请延长工期、运营期或者费用补偿等,防止逾期申请导致相关权利失效。特别需要说明的是,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释〔2018〕20号)第二款“当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的,按照约定处理”的规定,认可了“建设工程合同当事人约定逾期申请工期顺延视为失权”的法律效力,社会资本方或项目公司尤其需要注意向实施机构申请工期的顺延。
  
  (四)因新冠肺炎疫情给PPP项目合同义务的履行造成障碍,合同义务方向相对方发出请求延长工期、运营期或暂缓、延迟履行其他合同义务的书面通知时,建议具体说明造成PPP项目合同履行障碍的原因(如国务院文件通知假期延长、政府通知企业延迟复工等),避免在相关函件中自行对新冠肺炎疫情的法律性质进行认定(如自行认定属于不可抗力或情势变更),为后续的索赔、磋商或者提起诉讼留有一定余地,以利于争取损失补偿的最大化。例如,假设PPP项目合同约定不可抗力的风险是由项目公司单方承担,若项目公司在相关书面函件中陈述遭受不可抗力,对项目公司来说未必是有利的陈述,反而可能造成项目公司失去通过主张构成情势变更获得补偿的机会。
  
  (五)建议因遭受新冠肺炎疫情影响客观上无法履行PPP项目合同全部或部分义务的一方,积极采取相关的补救措施,以避免损失的扩大,并及时将采取的补救措施告知合同相对方,做好已经采取补救措施相关证据(包括采取补救措施以及采取补救措施而增加的费用等证据)的收集、固定工作。
  
  (六)因新冠肺炎疫情而无法履行PPP项目合同部分或全部义务或者履行合同义务成本增加的政府方或社会资本方(项目公司),建议做好相关证据的收集、固定工作。收集、固定的证据要尽量明确、具体,主要包括:第一,行政机关为防控新冠肺炎疫情而采取的假期延长、复工时间延迟以及交通管控等行政管理措施的证据(包括相关政府通知文件、短信、现场照片等);第二,因防控新冠肺炎疫情而引起的原材料价格、人工费上涨等工程建设成本、运营成本增加的证据;第三,基于防控新冠肺炎疫情采取管控对外交通、限制居民出行以及采取强制隔离等措施,造成施工力量不足、运营管理人员不足的证据。第四,受到新冠肺炎疫情影响的合同一方向合同相对方通知受到疫情影响的情况、申请延长工期、运营期以及申请费用补偿、申请暂缓或延迟履行合同义务的证据。第五,因新冠肺炎疫情导致PPP项目合同部分或全部无法履行、暂缓履行、延迟履行而产生的责任免除、费用补偿、解除合同等所需要的其他相关证据。
  
  附:
  
  (一)参考资料
  
  1.韩世远:《合同法总论》(第四版),法律出版社2018年版。
  
  2.北京市第二中级人民法院课题组:《正确处理“非典”疫情构成不可抗力免责事由案件》,载《法律适用》2003年第6期。
  
  (二)参考案例
  
  1.海南省三亚市中级人民法院(2005)三亚民一终字第79号殷文敏与三亚长源物业发展有限公司商品房预售合同纠纷上诉案。
  
  2. 河南省高级人民法院(2010)豫法民再字第00024号洛阳台兴建筑安装工程有限公司诉洛阳有色金属加工设计研究院建筑工程施工合同纠纷一案。
  
  3.河南省开封市中级人民法院(2010)汴民终字第1073号开封市教育建筑工程公司与开封市兴杰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书。
  
  4.上海市第二中级人民法院(2004)沪二中民二(民)终字第354号上海拍谱娱乐有限公司与上海新黄浦(集团)有限责任公司房屋租赁合同纠纷一案二审判决书。
  
  5.山东省烟台市中级人民法院(2018)鲁06民终268号李培艳、莱州市永安路街道西关居民委员会追偿权纠纷二审民事判决书。
  
  作者:
  
  杨晓玲,北京(德恒)厦门律师事务所律师,创始合伙人
  
  韦文华,北京(德恒)厦门律师事务所律师
  
  来源:财政部PPP中心

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