非招标项目采购评审的风险防控

来源:招标采购管理  作者:    阅读次数:232  发布时间:2021-07-28

  《必须招标的工程项目规定》出台后,必须招标的范围标准提高,各类业主单位对于不属于必须招标项目范围的工程项目、货物以及咨询服务(以下统称“非招标项目”)采购的自主权增大。本文结合业主单位开展非招标项目采购实践,总结非招标项目专家库的组建及其管理情况,探讨非招标项目采购评审风险防控的架构思路,为企业可持续发展营造良好的廉政生态。

  一、引言

  实践中,各类非招标项目的采购主体往往参照公开招标的机制,并按照《招标投标法》及相关法律法规开展非招标项目活动。从整体上看,这种做法反映了业主单位兼顾公平和效率的态度,值得鼓励推行,但具有一定经验或细心研读相关条款的人会发现,相关规定从原则上、流程上对评标活动进行了规范,但实际上还存在较多空白和自由裁量的空间。众所周知,非招标项目采购活动仍然要受到财政资金使用、国资国企监管等各类法律法规的约束,若非招标项目的评审活动存在不当之处,同样可能会引起业主单位以及非招标项目活动中参与各方的系列风险,如业主单位的管理人员的履职责任风险,对外签订合同的合法有效性风险等,这可能进一步导致企业本身经济技术效益受损。

  二、非招标项目采购评审存在风险及成因

  (一)外部政策法规环境风险

  按照《招标投标法》和《政府采购法》及其实施条例、《必须招标的工程项目规定》(国家发展改革委令2018年第16号,以下简称“16号令”)等制度框架,受其约束的主体,主要是国有企业和政府机关及事业单位。必须招标项目属上述制度中的强制性约束范围,有着较为统一的操作流程规范;但非招标项目的范围和操作流程,对于国有企业和政府机关事业单位存在较大不同。《政府采购法》规定,政府采购中的非招标项目仍会受到竞争性比选、询价等采购机制的强制约束;国有企业开展的非招标项目则会因为各地国资监管的要求有所不同,大多数会按照企业内部的管理机制开展,不同的企业可能对近似规模或类别的非招标项目采取不同的采购流程和评审方式,如综合比选、低价成交、直接发包、随机抽取等。虽然在具体表现上,国有企业和政府机关事业单位对非招标项目采购有相近的时候,如国有企业可以借用《政府采购法》规定的竞争性比选、询价、单一来源等采购方式,但毕竟其不受《政府采购法》的约束,因此其可对上述采购方式进行自主选择、修改变通,且不会因此受到《政府采购法》的处罚。正因如此,可能会带来一系列新的问题,如有的采购文件标题中借用“竞争性谈判”等政府采购方式,但其评审规则和《政府采购法》规定的竞争性谈判的规则并不一致,甚至相差较大。这种情形虽不违规违法,但极易造成歧义误解,如对于不同的供应商可能会存在对采购文件的形式响应、投标流程等理解不同,对业主熟悉度较高的供应商会占优势,容易产生新的公平公正方面的缺陷或廉洁风险漏洞,也易导致业主管理人员在管理中出错,并产生其他风险。

  (二)评审规则的内在风险

  1.评审标准与项目自身匹配度不高

  该问题起源于必须招标项目,由于非招标项目较大程度沿用必须招标项目的评审机制,因此承继了该问题,即不专业、不重视。如一些投资额较小但技术性较强的项目,业主单位和代理机构缺乏相对应的技术力量,招标采购文件规定的资格、技术数、商务及评审规则的设定与项目需求较难适应。尤其像大数据、云计算等前沿技术运用,或高端专业设备仪器采购等。以设备采购文件为例,或以进口、国产为区别,或以资格认证与否为标准,或以某项功能截图有无证明为依据,甚至以某一产品的一项或者几项独特性固定参数作为评审标准,又或是在配套采购评审中捆绑要求配套程序作为重要评审内容。这些问题主要体现为“形式主义”“问非所需”“倾向明显”。供应商面对这种采购文件时,要么“钻空子、表面响应”,要么“答非所问”“投非所需”。究其原因,业主单位或其代理机构存在对项目特点、业务技能掌握不够,出现“买方不懂、卖方懂”的问题,是让采购方“交学费”的主要原因之一。再进一步看,虽然业主单位主观上想通过设置各项条件、规则来满足项目的需求,但从领导到具体经办人员或代理机构并不很清楚实现这些功能的技术环节,更不清楚实现这些功能质量保障的关键参数和管控方面的要求,反而造成倾向性明显的合规性风险。同时,因其人财物等条件限制,业主单位一般不会为投资额较小的采购项目聘请外部专家或专业咨询机构来制订采购文件或评审参数及规则,导致评审环节难以真正为项目质量把关。这些现象最终会导致评审过程“走过场”,甚至为一些违规违法行为提供温床。非招标项目招标采购机制本身并不能决定项目采购质量,非招标项目也仅是采购方式的一种。既然是采购,就需要业主单位切实了解和掌握非招标项目的各项需求,科学合理地设置采购的目的、内容、参数、期限等要求,这是底线原则。

  2.评审规则的模棱两可或自相矛盾

  如前文已述,若采购人存在“问非所需”,供应商在应答时就可能存在“答非所问”。如评审规则中要求响应文件中用软件截图来证明某项功能是否实现,但又不具体规定,或是没法具体规定截图的具体要求(截图的大小、分辨率及所截图的具体操作步骤等)。由于采购文件往往要求专家严格按照评审规则执行,评审专家则很难突破这些限制进行进一步实质性评审,评审过程只能按“有图就给分”的原则进行,这些缺少充分依据支撑的“模棱两可”“可左可右”的评审意见让评审质量大打折扣,将对采购质量带来难以预料的风险。又如有的采购文件在技术参数的评审规定里面对涉及质保、服务的响应情况要求供应商提供书面证明,这实际上是将技术评审变成了商务评审、形式评审。虽然在非招标项目中这种情况一般不会出现合规风险,但若存在采购文件对技术、商务条款的要求不一致的情况,一旦后期出现履约纠纷,可能为双方厘清权利义务关系带来障碍,还可能成为争议纠纷的来源和焦点。

  (三)评审过程的履职风险

  非招标项目采购的评审专家一般来源于政府采购专家库、行业协会专家库、招标代理机构专家库、业主自建专家库或其他行政机关组建的专家库。国家发展计划委员会于2003年第29号令发布的《评标专家和评标专家库管理暂行办法》(九部委第23号令对其修改)对专家库的入库标准、管理标准提出了详细要求,允许招标代理机构建立专家库,且规定政府投资项目的评标专家必须从政府或者政府有关部门组建的评标专家库中抽取。虽然非招标项目评审完全可以由业主自行组织,包括选择评审专家等,但非招标项目仍会因不规范的专家库、专家履职质量的缺陷而对评审产生一系列风险。如专家不按评标办法规则评审、不遵守评审活动相关规定等情况都会对评审结果的合法、合规性产生影响,同时业主和专家之间缺少合同约束,非招标项目的评审又缺少法定性、强制性规定,加之对专家履职瑕疵较难举证等因素,虽理论上可以追责,但实际操作难度较大。

  三、非招标项目采购评审风险防控的措施建议

  (一)外部政策法规环境风险防范的重点

  非招标项目采购无论是否受《招标投标法》等法律法规约束,其对外产生的法律责任、自身效益风险及内部监管责任都由业主单位自行承担,因此非招标项目采购的业主单位须在内外部合规管理机制的范围下,自主开展相关工作、自行设置各类参数和规则。业主单位应建立系统化的外部风险防范机制,如加强业主单位管理人员以及经办人员对非招标项目的相关法律法规的熟悉程度,把握好该项目是否属于非招标项目的范围,具体应当采用哪种采购流程和评审方式,规范和熟练操作流程。16号令施行后,非招标项目采购活动越来越多、频率越来越高,采购金额也会增大,随着这项工作的长期开展,需要系统化的合规管理机构为其保驾护航,避免出现累积式问题和风险。业主单位可以依据自身情况,建立明确细化的资格要求、评审规则、专家选取方式等机制,也可以出台根据自身行业专业特点所编写的内部范本,如果参照必须依法招标项目自主制订的非招标项目评审办法,业主单位或其委托的招标代理机构在开标前和投标人进行沟通时,应当明确指出自主制订的评审办法与参照方式的不同之处,预防因评审办法歧义产生后续法律风险。

  (二)评审规则内在风险防控建议

  首先,业主单位采购自己熟悉或专长领域的标的物时,对于参数设置、评审规则等往往能较好控制风险,但对于新技术、新事物、新管理模式的采购,若超过现有的人财物条件的情况,业主方难以充分掌握非招标项目的各项技术问题时,应当提前、充分考虑采购成本和时间进度要求,可视情况聘请专业技术咨询机构来参与编制采购文件。对于技术条款中写入商务性要求的问题等评审规则的内在风险,应按照项目特点和评审要求分类,主要有两种方法:一是在商务条款中集中明确提出证明材料的详细要求,避免在技术条款中重复表达;二是在技术条款设置时应避免一些不能真正发挥对供应商或其产品的技术先进性甄别的规定。同时,应加强业主单位对专业技术人员的设置或对项目的管理、经办人员的专业技术知识学习,能对项目真正所需要的各项关键参数和管控要求设置评审标准。业主单位在开展非招标项目采购时,对于条件设置、评审主体资格及职责、评审流程及规则等方面的设置,应当建立明确的前期策划内部流程规范,对不同类别、技术难度的项目采取针对性的风控措施,配置相适应的人财物资源和工作流程,且应当将这种做法纳入长效的合规管理机制。

  其次,企业采购行为本身具有市场风险,采购就是企业的一项自主民事行为,因此要想采购文件完全满足规避风险的要求也是不现实的,应当正视评审规则作为采购评审的参考因素而不是决定或唯一因素的问题,因此在设置评审流程和权责范围的规定上应当进一步完善。业主单位无论是从行政主管部门、行业协会的专家库里抽取还是直接聘请或邀请专家,或者委托招标代理机构聘请专家,从专家角度来看,评审专家都是独立履行评审职责的主体,为单次咨询服务工作的承接方,有权依法表达自己专业、独立、真实的意见。根据评审工作的主要内容特点,主要是进行专业技术评价判断,并按照评审规则推选成交候选人及排名,因此按照《合同法》及《民法典》的规定,业主与专家之间的法律关系,在没有签订书面合同的情况下,应视为非书面形式的技术咨询和委托合同关系。若业主单位与评审专家以合同约定评审工作的要求,专家基于双方这种民事约定去按照评审规则履职,评审规则的约束性不应当超出民事法律关系所能约束的正常范畴,即这种合同约定不应当优先于科学技术的真实结论,也不应限制专家作出的独立的、专业的判断结论。既然评审规则属于一般民事行为中采购方的自主规定,就没有必要强制要求评审专家完全按照规则生搬硬套,就像咨询服务合同不宜过多限制服务方的调查、研究程序等,而重点在于对咨询结果的评价验收标准。同理,相当于咨询委托方的业主单位,其向评审专家明确授权委托范围和内容,对评审结果质量的评价验收才是评审工作的约束性边界,也是事后对评审责任认定划分和追责的依据。即便考虑到评审的公平和规范性问题,专家也不应受到不合理、不明确、不一致等评审规则的约束,评审专家组可根据业主单位的授权和项目情况在评审规则大框架下具有相应的评审自主权,发挥专家在专业上的主观能动性,但应要求评标专家对评审规则以外的打分作出较为详细的理由说明并记录。

  (三)评审过程履职风险的防控建议

  本文所指评审过错,是指在评审过程中适用规则错误、认定事实错误、专业评判错误、流程及计算错误等,由于过错可能导致的不利后果对各方是不一样的,则各方的关注点就会有明显不同。业主单位关注的是采购结果的质量真实性和候选人排名,代理机构关注的是代理服务流程符合要求,专家关注的是评审工作量与自身责任相适应。虽然各方都会共同关注采购过程合规合法风险,但实践中往往不易关注评审专家基于专业作出的评判意见的过程方法和结果质量。

  需要分析的是,谁可以作为评审过错认定的主体。有的观点认为是主管部门或专家库管理机构,因此其可能依据专家管理制度向专家进行处分、处罚,但实际上这种行为本身的法律依据和合法合理性值得进一步商榷。有的观点认为业主单位应当履行这个认定职责,但实际上仍要从参与各方之间的法律关系来判断。若业主单位与代理机构、业主单位与专家是合同关系,守约方可以向违约方提出赔偿请求,但该请求是否得到支持或响应,应当通过协商、诉讼或仲裁来实现,而不是某一方的单方面认定。但实践中,若代理机构出现错误,业主单位可以依据代理合同向代理机构进行维权,但是业主单位和评审专家往往缺少书面的合同协议,若要追究评审专家的责任,往往因缺少书面证据、合同关系不明等原因较难实现维权或追责。同理,这种情况下代理机构或专家库管理机构也很难向评审专家进行维权或追责。再进一步分析,按照法律规定,判定合同责任时要考虑权利和义务相适应、相对等,专家承担的评审直接责任和间接责任是否与其得到的评审报酬相适应、相对等又会引起另一个层面的问题,因此专家库管理机构和入库专家的关系不能简单视作管理和被管理的关系。专家库管理机构既不一定向入库专家直接发放报酬,也不向使用专家库的采购主体收取费用后再向被聘请专家支付报酬,也不会按照《劳动合同法》的规定与专家订立劳动关系。虽然有的专家库管理机构向入库专家发放了“聘书”等文件,也标明了聘任期限等内容,但就其实质上来看是一种认证和推荐的关系。当然,也有专家库管理机构与入库专家本身就存在劳动关系的情况,如作为业主代表的专家与业主的劳动合同关系。理论上,业主单位也可以委托代理机构进行评审,只是因各种原因,实践中这些情况较为少见。

  业主单位应建立对评审专家的权责协议管理机制。正是因为非招标项目采购受到强制性规定的约束较小,其依法依规执行的流程环节相对于公开招标项目往往更少,对于外聘评审专家的具有约束性、合同性质的材料,履约瑕疵证据等就较难留存和获取,因此对外聘评审专家的协议化管理机制显得特别重要。明确的工作权责范围可以让双方都能协调一致、有效配合完成采购工作,降低各类经济技术、履职违约等风险。业主单位一方面应当建立对外聘专家的协议管理机制,即在评审现场与专家签订合同、承诺书等,特别要在合同中明确评审专家的权限、评审要求、违约责任等内容。另一方面应当在与代理机构签订代理合同时,明确对评审专家的管理方式和代理机构在其中应当承担的责任,还可以将评审专家纳入三方合同中来,这样可以有效追究评审责任,还能在评审专家不能履行赔偿责任时,由代理机构承担补充赔偿责任。

  招标代理机构应充分履行好合同职责。招标代理机构是为整个非招标项目采购活动提供服务的专业社会中介组织,从企业前景、行业责任、社会责任的角度来讲,同时也是招标代理服务合同履约风险以及由此产生的项目采购风险的防范重点。非招标项目的代理是招标代理市场未来的重要拓展方向,风险和收益并存,招标代理机构应当积极充分履约,切实提高采购文件编制、现场组织和合同管理等方面能力。非招标项目的采购文件的编制与必须招标项目应当有着明显的区别,不仅仅是在程序方面,更应当体现在实体权责上面的变化,包括合同履行的诚信、适当、全面等原则,还需要考虑到除合同约定外能够为业主单位带来实质性改善的方面。当业主单位对项目的专业性、市场情况了解掌握不够时,代理机构应当主动披露问题风险,并通过自身专业能力、外部渠道等方式落实项目采购关键情况,既能为代理机构自身编制采购文件质量、流程组织的科学合理性、现场突发情况应对能力等方面带来好处,也能有效避免代理合同履约风险。

  此外,建议行业协会可进一步完善非招标项目评审专家的管控机制,并让其具有指导性、普适性,作为有效促进和保障力量。一方面可进一步加强规范招标代理机构内建专家库的管理和使用,对专家合同、专家库管理规则等方面按照行业自律的方式开展督导和帮助。另一方面行业协会可以参与非招标项目评审过程见证,并与监督的性质区分开来。行业协会可依据自律组织的独特地位和有关规定及章程赋予的权利职责,提高在非招标项目评审质量问题上对业主单位、代理机构、评审专家、供应商等各方的权责划分认定,提高化解纠纷的综合管理和指导协调水平,还可加深工作界面,为各方找到更好的切入点、平衡点,为非招标项目采购风险防控提供综合性保障。

  作者:周振宇 李 黎

  作者单位:周振宇,重庆市招标投标协会;李黎,重庆市水务资产经营有限公司

  来源:《招标采购管理》

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